CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL. SALA II. “LSH”. CAUSA Nº 6998/2015. REG. Nº 236/17. 7/3/2017.
Voces: Robo. Agravantes. Arma de utilería. Reincidencia. Declaración de inconstitucionalidad. Interpretación de la ley.
§ Hechos
Una persona robó un local comercial mediante la exhibición una pistola plástica y huyó. Miembros de la policía detuvieron a un individuo a pocas cuadras del lugar y secuestraron en su poder el elemento plástico mencionado. El imputado contaba con un antecedente condenatorio por el que había permanecido en prisión seis meses. El Tribunal Oral lo condenó a la pena de dos años de prisión por tentativa de robo con arma de utilería –art. 166, tercer párrafo del CP– y lo declaró reincidente. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación.
§ Decisión y argumentos
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional –por unanimidad– calificó el hecho como robo simple en grado de tentativa y redujo la pena a un año de prisión. A su vez –por mayoría– dejó sin efecto la declaración de reincidencia.
La discusión en torno a la aplicación de la figura de robo con arma de utilería “…no se trata de una cuestión empírica, sino normativa. El mayor poder intimidante entonces debe preceder de una circunstancia objetiva, es decir, que resulta necesario que el agente se haya valido de un arma de utilería, entendida como una réplica de una verdadera. [L]as pruebas que se produjeron y que tomó en cuenta válidamente el tribunal resultan insuficientes para sostener que el instrumento que se secuestró configura el elemento normativo que requiere el tipo penal asignado al hecho. [S]i bien la utilización de ese objeto por parte [del imputado] implicó un aumento del poder ofensivo del agente y menguó la capacidad de oposición o defensa de la víctima, esa circunstancia empero, deberá ser valorada exclusivamente en el momento de la determinación de la pena […] y no ya en la adecuación del supuesto de hecho en el tipo penal del robo agravado por el uso de arma de utilería” (voto del juez Morín).
“Las ‘armas de utilería’ no son, en rigor, armas, sencillamente porque para serlo necesitan ser instrumentos, medios o máquinas destinados a atacar o a defenderse; y los objetos o enseres usados en la ficción son eso, objetos ficticios, destinados a un mero espectáculo igualmente ficticio, no armas” (voto del juez Niño).
b. Reincidencia
“[L]a cuestión central consiste […] en tomar partido dentro de las distintas tesituras, […] respecto de qué tiempo de pena privativa de libertad debe considerarse para predicar acerca su cumplimiento parcial. [C]abe decantarse, por resultar la más restrictiva, aquella que toma […] los dos tercios de la condena firme –por analogía ‘in bonam parte’ con el art. 13 del Código Penal–, toda vez que es el que brinda un asidero legal al argumento de la virtual eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto tratamiento. [N]o concurre en el caso la condición que permitiría dar relevancia a su hipotética reincidencia en el delito, pues no habría alcanzado, en cumplimiento del régimen progresivo, ni los dos tercios de dicha pena, ni –muchos menos- los ocho meses que reputa necesarios el art. 13, CP” (voto del juez Niño en el que se remitió al precedente “Obredor”).
“[E]l a quo no sólo ha omitido constatar la etapa del período de progresividad que alcanzó [el imputado] en el marco de su anterior condena, sino que se ha limitado a inferir que durante los seis meses en que la cumplió ‘…transcurrió el lapso para que…’ cumpliera con el tratamiento penitenciario […]. Por otro lado, no se aprecia que el término de seis meses resulte un ‘…tiempo prudencial…’ para la recepción del tratamiento y la adquisición de condiciones de autogobierno” (voto del juez Sarrabayrouse).
