Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria (ONU) – «Deliberación Nº 11 sobre la prevención de la privación arbitraria de la libertad en el contexto de la emergencia sanitaria”. Emergencia sanitaria. Libertad.

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“[E]n aquellos casos donde la emergencia sanitaria ha requerido que los Estados recurran a la introducción de un régimen de emergencia, todos los Estados deberán actuar conforme a sus obligaciones en virtud del derecho internacional, con sus normas constitucionales y de otro tipo de la ley que rigen la proclamación del estado de emergencia y el ejercicio de dichos poderes. Todas esas medidas deberán declararse públicamente, ser estrictamente proporcional a la amenaza, constituir el medio menos invasivo para proteger la salud pública y solo deberá imponerse mientras dure el periodo de emergencia” (cfr. párr. 3).

“El Grupo de Trabajo es consciente que el derecho a la libertad de una persona es solo uno de los derechos particularmente afectados por la amplia variedad de medidas que se han aplicado recientemente por muchos Estados. Si bien el derecho a la libertad no es un derecho absoluto, y  existen excepciones permitidas por el derecho internacional, el Grupo de Trabajo desea enfatizar que la prohibición de la privación arbitraria de la libertad es absoluta y universal. Nunca puede justificarse, ya sea por alguna razón relacionada con una emergencia nacional, el mantenimiento de la seguridad pública o la salud. La prohibición se aplica en cualquier territorio bajo la jurisdicción de un Estado o donde sea que ejerza un control efectivo, o como resultado de sus acciones u omisiones de sus agentes o servidores” (cfr. párr. 5).

“[C]ualquier derogación del derecho a la libertad de una persona debe cumplir estrictamente con los límites impuestos por el poder del Estado parte para derogar ese derecho por ley. Particularmente, los Estados deben cumplir con rigurosidad los requisitos de estricta necesidad y proporcionalidad; tales excepciones solo son permisibles por el período de tiempo que justifique las exigencias de las circunstancias prevalecientes en el contexto de emergencia sanitaria” (cfr. párr. 6).

“[L]a prohibición de la privación arbitraria de libertad se extiende a todo tipo de regímenes de detención, incluida la detención en el marco de la justicia penal, detención administrativa, detención en el contexto de la migración y detención en los entornos sanitarios” (cfr. párr. 7).

“[L]a incomunicación y/o secreto de la detención constituye la violación normativa más grave del derecho de una persona a su libertad. La arbitrariedad es inherente a tales formas de privación de libertad pues se deja a la persona sin ninguna protección legal. Dicha detención incomunicada y/o secreta no puede ser parte de las medidas de emergencia de salud pública introducidas para combatir una crisis relacionada con la salud” (cfr. párr. 9).

“Toda privación de libertad que no tenga base legal o que no se realice de conformidad con el procedimiento establecido por ley es arbitraria […]. Cualquier privación de libertad, incluso si está autorizada por ley, puede considerarse arbitraria si se basa en una legislación arbitraria o es inherentemente injusto, basándose, por ejemplo, en motivos discriminatorios, o si existe un criterio demasiado amplio estatuto que autoriza la privación de libertad automática e indefinida sin ningún estándar o revisión, o la ley no especifica claramente la naturaleza de la conducta que es ilegal” (cfr. párr. 10).

“[L]os Estados deberían revisar con carácter urgente los casos de privación de libertad existentes en todos los centros de detención, a fin de determinar si esa reclusión está aún justificada como medida necesaria y proporcional en contexto actual de la pandemia de Covid-19. Al hacerlo, los Estados deberían considerar todas las medidas alternativas a la custodia” (cfr. párr. 13).

“La detención preventiva solo debe utilizarse en aquellos casos que sean excepcionales […]. Las circunstancias de cada instancia previa al juicio deben ser evaluadas; las medidas no privativas de libertad, durante todas las etapas del proceso, deben ser adoptadas siempre que sea posible y, particularmente, durante el periodo de emergencia sanitaria” (cfr. párr. 14).

2. Prisión preventiva. Vulnerabilidad. Condiciones de detención. Salud mental. Derecho a la integridad personal. Hacinamiento.

“El Grupo de Trabajo es consciente de que la pandemia afecta principalmente a personas mayores de 60 años, mujeres embarazadas y aquellas que están en periodo de lactancia, personas con antecedentes de salud y personas con discapacidad. Por lo tanto, recomienda que los Estados traten a todos los individuos como vulnerables. Los Estados también deben abstenerse de mantener a tales individuos en lugares de privación de libertad donde el riesgo para su vida e integridad física y mental puedan acentuarse” (cfr. párr. 15).

“[E]l hacinamiento y la falta de higiene representan un riesgo particular de propagación de Covid-19. Por ello, los Estados deberían tratar, siempre que sea posible, de reducir la población carcelarias y de otros grupos de personas detenidas mediante la implementación de esquemas de liberación temprana, provisional o temporal para aquellas personas detenidas para quienes sea seguro hacerlo, teniendo plenamente en cuenta las medidas no privativas de libertad como las previstas en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) y las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok). Tomando nota de la obligación derivada de la Convención sobre los Derechos del Niño de no detener a los niños, se debe considerar particularmente la liberación de niños y mujeres con hijos, y también la de aquellos que cumplen condenas por delitos no violentos” (cfr. párr. 16).

3. Debido proceso. Derecho de defensa. Control judicial.

“El derecho [a impugnar la legalidad de la detención ante un tribunal] se aplica con independencia del lugar de detención o la terminología legal usada en la legislación; en consecuencia, cualquier forma de privación de libertad, fuese por el motivo que fuese, debe estar sujeta a una supervisión y control efectivo por parte del poder judicial. El Grupo de Trabajo desea enfatizar que [también] se aplica a aquellas personas en cuarentena obligatoria o detenidas de otra manera […]. Esas personas también deben asegurarse de que puedan ejercer este derecho de manera efectiva mediante el acceso a una asistencia legal, entre otras cosas” (cfr. párr. 18-19).

“El grupo de trabajo es consciente del hecho de que las medidas adoptadas en el contexto de la emergencia sanitaria para combatir la pandemia pueden limitar el acceso a los centros de detención, lo que a su vez puede provocar que las personas detenidas asistan a su tribunal y otras audiencias judiciales, reuniones con juntas de libertad condicional u otras entidades habilitadas para considerar la continuidad de su privación de libertad, o de mantener reuniones con sus abogado y familia. Esto puede tener un efecto adverso particularmente en aquellos detenidos en prisión preventiva, y en detenidos que buscan una revisión de una decisión de detenerlos, así como aquellos tratando de apelar contra una condena o sentencia” (cfr. párr. 20).

“Si las exigencias de la emergencia sanitaria prevaleciente requieren restricciones sobre contacto físico, los Estados deben garantizar la disponibilidad de otras formas de asesoría legal para comunicarse con sus clientes, incluida la comunicación online segura o por vía telefónica, de forma gratuita y en circunstancias seguras y confidenciales. Se pueden adoptar medidas similares para las audiencias judiciales. La introducción de medidas generales que restrinjan el acceso a los tribunales y al asesoramiento legal no podrán justificarse y podrían hacer arbitraria la privación de libertad” (cfr. párr. 21).

4. Migrantes. Niños, niñas y adolescentes. Refugiado. Igualdad. No discriminación. Vulnerabilidad. LGBTIQ. Pueblos indígenas. Adultos mayores. Personas con discapacidad. Niños, niñas y adolescentes.

“La detención en el contexto migratorio solo queda permitida como medida excepcional de último recurso, ya que es un umbral considerablemente alto para ser satisfecho en el contexto de una pandemia u otra emergencia de salud pública. El Grupo de Trabajo recuerda a todos los Estados que los niños migrantes y los niños acompañados de sus familias no deben ser detenidos […] y, por tanto, deben ser liberados de inmediato. Los peticionantes de asilo tampoco deben ser retenidos en lugares de privación de libertad durante el transcurso del procedimiento para la determinación de su estatus; los refugiados deben estar protegidos por las autoridades del Estado receptor y no detenidos” (cfr. párr. 23-25).

“Las medidas de emergencia promulgadas para abordar la pandemia deberán ejercerse con respecto a los principios de igualdad y no discriminación por motivos de nacionalidad, origen  étnico o social, idioma, religión, condición económica, opinión política u otra, género, orientación sexual, discapacidad o cualquier otro motivo” (cfr. párr. 26).

“Dichas medidas deben tener en cuenta el impacto diverso que recae sobre grupos vulnerables concretos que ya experimentan desventajas, incluidas las personas con discapacidad, personas mayores, minorías, pueblos indígenas, afrodescendientes, desplazados internos, personas afectadas por la pobreza extrema, personas sin hogar, migrantes y refugiados, personas con algún tipo de adicción, trabajadoras sexuales y LGBTI además de otras personas con diversidad de género que puedan no tener la misma capacidad para cumplir con las directivas de salud (como el aislamiento en el hogar, la cuarentena autofinanciada en hoteles, condiciones para evitar asistir al trabajo o el pago de sanciones o fianzas), y puedan ser privados de su libertad como resultado” (cfr. párr. 27).

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