La garantía del ne bis in idem y la prohibición del recurso del acusador público o privado contra la sentencia absolutoria. El precedente «Alvarado/Sandoval» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Título: La garantía del ne bis in idem y la prohibición del recurso del acusador público o privado contra la sentencia absolutoria. El precedente «Alvarado/Sandoval» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En memoria de nuestro querido Maestro e inspirador, Julio Maier

Autores: Harfuch, Andrés – Deane, Matías M. – Cascio, Alejandro – Penna, Cristian D.

Publicado en: Sup. Penal2020 (agosto), 1 – LA LEY2020-E,

Cita Online: AR/DOC/2428/2020

Sumario: I. Introducción.— II. Los hechos.— III. Las consecuencias: jueces y jurados.— IV. ¿A day in court o una etapa?— V. Los problemas de la Corte Suprema con la firmeza de las sentencias absolutorias.— VI. ¿Qué es un precedente? El stare decisis.— VII. Estructura del precedente.— VIII. La ruptura del precedente: previsibilidad y flexibilidad. El reciente fallo «Ramos vs. Louisiana» sobre la unanimidad de los veredictos el jurado.— IX. El cambio gradual del precedente: correctivos.— X. Los dos primeros casos de la CS: «Arce» y «Alvarado».— XI. La recepción de la doctrina por la mayoría de la Corte Suprema: «Alvarado/Sandoval».— XII. El descuido con el precedente «Alvarado/Sandoval».— XIII. Final.

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1. Introducción

La doctrina legal vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) prohíbe cualquier clase de recurso del fiscal o del acusador privado contra la absolución, sea que provenga de un tribunal técnico o de un jurado popular, debido a ser violatoria de la garantía constitucional del ne bis in idem y de la garantía constitucional del derecho al recurso (art. 75, inc. 22, CN).

Es el profesor Alberto Binder, en su «Tratado de Derecho Procesal Penal», Vol. V, quien ha «descubierto» que la jurisprudencia establecida por la CS en dos fallos cruciales como lo son «Alvarado» (1998) y «Sandoval» (2010) prohíbe el recurso del acusador público o privado contra la absolución y no ha sido derogada por ningún otro fallo de la Corte hasta el momento. De allí el nombre de «Alvarado/Sandoval» que Binder propone para denominar a este precedente (stare decisis) (1).

La cuestión no es nueva y no es que Binder haya descubierto este precedente. Otros autores pudieron descifrarlo antes de manera muy trabajosa, a pesar del éxito de las maniobras distractivas del sistema judicial en su conjunto para que pasara desapercibido (2).

Tan exitoso fue este esfuerzo por esconder el precedente que algunos de los que mejor han escrito en la Argentina sobre el ne bis in idem y el recurso como garantía del condenado —Alejandro Carrió y Julio Maier— nunca pudieron mencionarlo (3).

Lo que Binder descubrió, contra lo que todo el mundo supone, o mansamente asume, y/o se resigna a asumir sin mayor discusión crítica, es que dicho precedente hasta el momento nunca fue derogado de manera expresa (como debe ser), por más que la CS haya admitido tres recursos posteriores contra la absolución. Dos por parte del fiscal y el otro por un querellante particular.

El quid de este trabajo, entonces, es demostrar que la CS no ha derogado expresamente el precedente «Alvarado/Sandoval», debido a que no guardó las reglas mínimas y elementales de respeto al derecho de los precedentes que la autorizarían a revocar su propia jurisprudencia horizontal. Por lo tanto, es irrelevante que haya tres casos posteriores contradictorios a este (4).

La CS debe —de una vez por todas— asumir sus propios fallos en plenitud y hacer respetar sus propios precedentes. El stare decisis de la CS es fundamental para la República Argentina y, por ello, la Corte debe establecer de ahora en adelante reglas claras para modificarlos, tal como sucede en los países más desarrollados (5).

La CS admitió estos tres recursos posteriores sin hablar en absoluto del ne bis in idem, ni de Alvarado/Sandoval, ni del derecho al recurso como exclusiva garantía del condenado. Simplemente abrió los recursos del fiscal y del querellante contra la absolución, adhiriendo al dictamen del Procurador. Sin más. Sin desarrollo alguno. Como si lo anterior no hubiera existido jamás.

Este es el punto exacto en donde Binder sitúa la discusión y la que nosotros trataremos en este artículo: que esta manera de proceder tan a la ligera con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia es inadmisible en una República.

«La stare decisis es, en otras palabras, un bien público» (6).

1. Los hechos

Argentina reformó su Constitución Nacional (CN) en 1994 e incorporó a la misma a todos los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22). Por ende, a partir de 1995, la CS comenzó a dictar precedentes para adecuar la normativa interna del país a las nuevas disposiciones convencionales.

Uno de los puntos centrales que debió abordar fue si eran constitucionales, a la luz de la Convención, las leyes procesales penales de Argentina que les permiten a los fiscales y acusadores privados recurrir las sentencias absolutorias de los jueces técnicos. Con la obvia consecuencia de obtener condenas directas sin juicio en instancias superiores o reenviar a repetir nuevos juicios (bis in idem) que terminan en condenas. En otras palabras, si Argentina debía abandonar el lastre feudal que heredó de la Inquisición: la bilateralidad del recurso cómo método autoritario y jerárquico de control de la decisión por parte de las castas superiores de la organización judicial.

La dicotomía no admitía medias tintas: o se admitía al recurso como garantía del individuo (common law) o se proseguía con el recurso como método de control del Poder del Estado (civil law).

Todos los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de Europa, América y Oceanía eligieron la primera y prohibieron la segunda. Sin excepción. Ellos impiden cualquier recurso del acusador contra la absolución porque le reconocen ese derecho al recurso exclusivamente al condenado como una garantía constitucional de primer orden. Garantía que, a su vez, se desprende directamente de otra garantía constitucional básica de cualquier República civilizada como es el ne bis in idem. La sentencia absolutoria obtenida tras un juicio público es final, definitiva y adquiere fuerza de cosa juzgada material, ya que solo el acusado puede recurrir (7).

La CS comenzó a hacer esta tarea de adecuación jurisprudencial en 1997. Este artículo analiza la línea de seis casos en que la CS trató explícitamente en su ratio decidendi (el principio del caso o holding) la prohibición de recurso al acusador contra la sentencia absolutoria por vulnerar las garantías constitucionales y convencionales del ne bis in idem y del derecho al recurso. Dicha línea de casos arranca con el fallo «Arce» (1997), sigue con los casos «Alvarado» (1998); «Kang I» (2007) y «Lagos Rodas» (2007); «Sandoval» (2010) y finaliza con el fallo «Kang II» (2011).

La saga es así: «Arce» admite todavía recurso fiscal contra la absolución. «Alvarado» también, pero incluye un impecable voto conjunto en minoría de Petracchi y Bossert que, años más tarde, se convertiría en la doctrina del precedente que se mantiene hasta hoy.

La CS cambia de integrantes en 2003 y se produce un vuelco fundamental. «Kang I» y «Lagos Rodas» en 2007 prohíben por primera vez el recurso al fiscal contra la absolución en su resultado, pero son dos fallos circulares y confusos —pletóricos de exasperantes obiter dictum— en los que la Corte devuelve las actuaciones sin resolver (8).

Pero en 2010 llega «Sandoval» y allí sí, por amplia mayoría, la CS se remite a los votos de 1998 de Petracchi y Bossert en «Alvarado», rechaza el recurso fiscal por violatorio de los Pactos y confirma la absolución. Al año siguiente, la Corte resuelve definitivamente el fallo «Kang II» del mismo modo: el recurso del fiscal contra la absolución vulnera la garantía de ne bis in idem y del recurso.

Como si nada de lo anterior hubiera sucedido, y sin hacer referencia en absoluto a su propia doctrina establecida en Alvarado/Sandoval, la CS dicta los fallos «Piana» (2014), «Luna» (2014) y «G., J. C.» (2015) (9). Ni siquiera analiza la cuestión constitucional tan importante que aquí se debate, se limita a adherir al dictamen fiscal y en media carilla dispone reabrir los juicios en los tres casos a pedido de los acusadores. Para peor, en «Luna» la CS convalidó el dictado de la sentencia de condena que revocaba una absolución proveniente de un juicio (10).

¿Significa esto que el precedente Alvarado/Sandoval ha sido derogado? Para la inmensa mayoría de nuestra anómica cultura jurídica, «Piana», «Luna» y «G., J. C.» poseen efecto derogatorio (11). Nos oponemos fuertemente a esta visión. Sostenemos que no es así, y que en ningún lugar del Occidente desarrollado se admitiría algo semejante.

«Mientras Harris ha sido ley durante 11 años, el precedente ‘Apprendi’ ha sido la ley por más tiempo aún; y yo creo que el tiempo ha llegado para poner fin a esta anomalía en la aplicación de Apprendi». Consecuentemente, voto por revocar «Harris» (12). Cuando un precedente es revocado, se lo anuncia expresamente en el fallo para que toda la comunidad jurídica lo sepa.

Es imposible otro camino, como el de esconder la ley y pretender que ella no existe. Tomemos como ejemplo el precedente más famoso del mundo. Fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el fallo «Roe vs. Wade» (1973). Esa decisión definió el derecho de una mujer a elegir abortar como un derecho constitucional fundamental. A pesar de la controversia que desató ese fallo y del constante repudio de parte de la sociedad, durante estos 47 años de vigencia la mayoría de los jueces supremos —incluidos algunos jueces republicanos ultraconservadores que habrían decidido el caso negándole a la mujer el derecho al aborto— han invocado reiteradamente el precedente «Roe vs. Wade» para convalidar todos los casos de aborto posteriores que llegaron a la Corte. Tal es la fuerza y la autoridad que el precedente de la Corte tiene sobre la sociedad. Una roca sólida.

Comparemos este respeto casi devocional por el precedente con el manoseo negligente de Alvarado/Sandoval. Es injustificable sostener que esto sucede porque Argentina no pertenece al common law. El problema sigue siendo nuestra débil institucionalidad.

Por eso, contra todo lo que pueda suponerse, incluido el descuido de la propia CS —veremos por qué razones ha tratado de esconder, diluir, eludir y difuminar su propia doctrina legal y no quedar sujeta a precedente alguno— «Alvarado/Sandoval» permanece absolutamente vigente hasta el día de hoy, para sorpresa de propios y extraños, porque no ha sido revocado de manera expresa con nuevos argumentos en sentido contrario.

De haberlo hecho, se hubiere producido una oleada mayúscula de críticas y argumentos a favor o en contra. Es decir, un sano debate en audiencia pública, transparente y abierta, que es lo que sucede en los países del common law en las raras ocasiones en que sus Cortes deciden revocar un precedente.

El precedente Alvarado/Sandoval, además, es consustancial a otro stare decisis fundamental e indiscutido de la CS —y previo a los Pactos— como es «Mattei» (1968), que impide que el juicio se retrotraiga a etapas precluidas ya superadas. Muy especialmente en el juicio penal, donde debe respetarse a rajatabla la garantía del ne bis in idem ante una absolución, con similares alcances que le dio la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el memorable fallo «Green vs. US» (1957) (13). La única posibilidad de repetir un juicio por los mismos hechos (bis in idem) es por la voluntad del condenado y de nadie más.

III. Las consecuencias: jueces y jurados

La Corte Suprema de Justicia, en Estados Unidos y en Argentina, se reserva la interpretación final de la constitucionalidad de las leyes. La consecuencia lógica para la República Argentina es que deberían ser derogadas de inmediato por inconstitucionales todas aquellas leyes procesales que permiten a los fiscales o a los acusadores privados interponer recursos contra las sentencias absolutorias de los tribunales técnicos.

Ponemos énfasis en los tribunales técnicos porque, por el contrario, todas las leyes de juicio por jurados del país han respetado a los Pactos, a la Constitución y al precedente «Alvarado/Sandoval». Todas ellas prohíben el recurso del acusador público o privado contra el veredicto de «no culpabilidad», salvo los casos universalmente admitidos (aun en el common law) de cosa juzgada írrita. Los tribunales superiores de las provincias en su totalidad han reafirmado la constitucionalidad de las normas que impiden al fiscal y al acusador privado recurrir el veredicto absolutorio del jurado (14).

Las leyes de jurado argentinas son actualmente las únicas que respetan las disposiciones expresas de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y el precedente Alvarado/Sandoval, sin que ello haya causado alarma ni cercenamiento alguno a los derechos de los fiscales o de las víctimas a pretender un pronunciamiento favorable tras un fair trial en única instancia de los hechos (15). Es decir, durante el transcurso del único juicio realizable en igualdad de condiciones, que es el derecho (no garantía) convencional que poseen los acusadores públicos y privados en un proceso penal (CADH, art. 8.1).

El Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires sentó dos magníficos precedentes que clausuraron la discusión y confirmaron la convencionalidad de las normas que prohíben el recurso del fiscal y de la víctima contra el veredicto de «no culpabilidad» del jurado.

En el fallo «López» (2016) lo interpuso un fiscal y fue rechazado (16). En el fallo «Bray Paredes» (2017) lo interpuso la víctima constituida en particular damnificado y también fue rechazado (17). Lo importante de estos dos precedentes es que nunca más se reeditó la cuestión. Los acusadores públicos y privados de la provincia de Buenos Aires entendieron el mensaje.

La conclusión de este trabajo no es otra que rehabilitar este precedente de la Corte Suprema, erradicar la desidia en su aplicación, poner —una vez más— el tema sobre la mesa de la discusión pública y admitir de una buena vez por todas a nivel infra procesal las consecuencias de la adhesión de Argentina a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Ellas impiden expresamente el recurso de cualquier acusador público o privado contra la sentencia de absolución por ser violatoria de la garantía del ne bis in idem y de la novel concepción del recurso como garantía individual del condenado (CADH, art. 8.2.h). La única excepción es la cosa juzgada írrita o fraudulenta, aunque volveremos sobre este punto al final.

De este modo, el juicio público es la única instancia decisiva y final para dirimir un pleito y ponerle un final mensurable en el tiempo al litigio. Todos los recursos posteriores que se admitan lo serán exclusivamente contra la sentencia de condena o la que imponga una medida de seguridad.

1. ¿A day in court o una etapa?

Dos profesores franceses, Antoine Garapon y Ionannis Papadopulos, resumen en esta inolvidable frase la separación de aguas entre las culturas del common law y del civil law en torno al punto neurálgico del problema de este artículo: ¿Cuándo comienza y cuándo termina el riesgo de condena para una persona acusada de un delito? ¿Cuándo quedan firmes una absolución y una condena? El ne bis in idem es muy diferente en su concepción como garantía individual y no significa lo mismo —lamentablemente— para las dos grandes culturas de Occidente (18).

El libro de estos investigadores «Juzgar en Estados Unidos y en Francia»—de imprescindible lectura— tiene pasajes de antología que grafican mejor que nadie lo que es para una cultura una garantía fundamental de la libertad individual y, para la otra, tan solo es un derecho devaluado de segundo rango.

«En el procedimiento del common law, el juicio es el momentum de la justicia. Antes del juicio, no es el proceso; después tampoco. En los sistemas inquisitivos, el proceso comienza mucho antes —no se sabe bien en qué momento: ¿en los primeros rumores de una posible investigación?, ¿durante la notificación?, ¿en el momento del envío a un correccional?—, y termina mucho después del proceso: ¿mediante la decisión del juez de ejecución? No es posible saberlo con precisión… El procedimiento inquisitivo hace regresar el centro de gravedad del proceso penal hacia lo más alto, y es así que una persona —un político, por ejemplo— puede permanecer muchos años en investigación».

«Como el teatro clásico, el trial del common law responde a la regla de tres unidades: de tiempo, de lugar y de acción, a la cual se añaden el principio de contradicción en todas las etapas y el de inmediatez de la prueba» (19).

«La divergencia más resaltante entre las dos culturas viene de que en el common law el juicio es ni más ni menos que el paradigma central de la justicia, mientras que, para un jurista francés, el juicio no es más que el centro de un largo proceso. El francés espera la justicia no de un juez, sino de toda una institución, es decir, de un conjunto complicado de recursos, que incluye unas fases secretas y otras visibles».

«Hay una diferencia neta entre la temporalidad del derecho francés y del americano. El proceso francés es siempre proclive a ser diferido de alguna manera, es un eslabón de una larga cadena del establecimiento de la verdad judicial, una etapa precedida por un largo proceso de instrucción y seguida de una serie de recursos como aval. La palabra que dice el derecho en Francia jamás es definitiva, y se encuentra constantemente un paso delante de ella misma».

«En la cultura jurídica americana, por el contrario, la verdad judicial tiene una carga temporal mucho más fuerte y evidente: la culpabilidad o la inocencia se pronuncian en el momento preciso del veredicto al final del trial. La Double Jeopardy Clause de la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos dice claramente que un veredicto de absolución en primera instancia es irrevocable».

Son dos formas muy distintas de ver el mundo y al proceso judicial, con consecuencias prácticas tangibles para la vida en libertad frente al poder penal del Estado. En definitiva, para un anglosajón el riesgo de condena (jeopardy) comienza cuando el jurado que decidirá su suerte presta su juramento al inicio del debate y finaliza definitivamente con el veredicto tras el final de dicho juicio. Es un juicio de única instancia y celebrado pocos meses después del hecho, máxime si la persona está detenida.

Para un latinoamericano o europeo continental, en cambio, el riesgo de condena se terminará solo después de muchos años. Vivirá su vida —libre o en prisión— con una «espada de Damocles» sobre su cabeza hasta por décadas. La definición y el agotamiento de su caso tardará todo lo que lleve recorrer el largo y kafkiano espinel de fases episódicas, instancias y tribunales varios hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia. Y ni siquiera allí se sabrá si terminó, porque el acusador siempre podrá apelar la absolución.

1. Los problemas de la Corte Suprema con la firmeza de las sentencias absolutorias

La CS nunca se llevó muy bien con la garantía de ne bis in idem. Jamás. El problema persiste hasta hoy y constituye el núcleo de este trabajo. Quizá se deba a que nunca estuvo expresamente consagrada en el texto constitucional original de 1853, sino implícita en las garantías no enumeradas del art. 33 de la CN. «La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido reacia a reconocer esta garantía… no encontrándola enumerada, como sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la malinterpreta», nos enseña el maestro Julio Maier (20).

Es una rareza dicha ausencia, dado que nuestra «Carta Magna» es casi una copia de la Constitución de los Estados Unidos de 1789, surgida tras la Convención Constituyente de Filadelfia de 1787. La Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos consagra de manera expresa la prohibición del doble riesgo de castigo o double jeopardy: «Ninguna persona estará sujeta, por la misma ofensa, a ser puesta dos veces en peligro de perder la vida o la integridad física».

Consecuentemente, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el célebre precedente «Green vs US» de 1957 (múltiplemente citado por la CS en su historia y jamás derogado) no tuvo ningún problema en decir sin vueltas ni ambages el daño que provoca en la garantía de ne bis in idem un recurso del acusador contra la absolución:

«Esta Corte se ha adherido uniformemente a esa premisa básica. Por ejemplo, en ‘US vs. Ball’ (1896), la Corte Suprema sostuvo en forma unánime: ‘El veredicto de absolución tiene firmeza y autoridad de cosa juzgada material y no puede ser revisado, ya sea por error o por cualquier otra causa, sin poner al acusado dos veces en riesgo y, por ello, violando la Constitución'».

El double jeopardy es una de las más grandes salvaguardas del mundo civilizado que el common law atesoró desde siglos y que luego cristalizó en norma constitucional. Binder lo describe con toda crudeza: «en un proceso penal acusatorio, el acusado pone la cabeza en la guillotina una sola vez». No hay recurso alguno contra la absolución, que es firme una vez pronunciada tras un juicio.

Estos avatares históricos no ocurrieron porque sí. Todos los países de Europa continental y de América Latina que constituyen el civil law repudian la sola noción de que deba existir solamente un único juicio y que las chances de condenar a un acusado se terminen para el fiscal o el querellante al final de este. La génesis gendarme del sistema inquisitorial radica en concederle, ayer al Rey, hoy al Estado, múltiples chances de obtener la condena.

En pleno siglo XXI varios países de Europa continental todavía desconocen el sistema acusatorio y continúan con el sistema mixto. España, Italia, Francia y Portugal, entre otros, todavía retienen ese lastre feudal de la Edad Media que es el poderoso juez de instrucción. América Latina ha avanzado mucho más que Europa en este campo, pero países tan importantes como Brasil y Argentina (en el orden federal y nacional) insisten en mantener este modelo medieval que atenta contra las libertades individuales más básicas. El problema es muy grave, porque hunde sus raíces en una cultura autoritaria de ejercer la jurisdicción, con seis siglos sobre sus espaldas (21).

Todo lo contrario, sucede en la cultura liberal, republicana y democrática del common law, donde el sistema inquisitivo por actas escritas (y tortura) fue desconocido, donde el ne bis in idem es un baluarte sagrado de la libertad individual y donde el riesgo de condena para el acusado termina definitivamente con el veredicto del jurado o la sentencia del juez técnico. Una vez que hay absolución, la persona es definitivamente libre. Es lógico allí, pero indigerible aquí.

La tradición inquisitorial repugnó siempre la idea de que el juicio público fuera la única instancia y, por consecuencia, que la decisión al final de él fuera definitiva (22). Por orden del Monarca (quien siempre retuvo el poder final sobre el caso), los acusadores pudieron impugnar las absoluciones sin límite alguno. El acusador (privado o estatal) posee todavía en pleno siglo XXI, aun contra la letra expresa de los Pactos de Derechos Humanos, amplios poderes para recurrir la absolución a toda la cadena jerárquica de la organización judicial. Quedan así convertidas en letra muerta las garantías del ne bis in idem, de única instancia y del derecho al recurso.

Algunos sostienen, para justificar lo injustificable, que el ne bis in idem toleraría la bilateralidad recursiva porque ambos pactos prohíben la múltiple persecución penal contra la «sentencia firme» (arts. 8.4, CADH y 14.7, PIDCP). De hecho, un juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pretendió objetar con preguntas en ese sentido a los profesores Maier y Binder cuando fueron convocados como peritos expertos en el fallo «Mohamed vs. Argentina». La respuesta de ambos fue más que lógica: la sentencia absolutoria al final del juicio público adquiere firmeza porque el recurso es exclusivamente del condenado (art. 8.2.h). En cambio, un perito francés, italiano, alemán, español —como cualquiera con mentalidad inquisitorial del civil law— seguramente respondería: «sentencia firme es cuando ya no hay más recursos». Es decir, nunca.

Por deformación cultural, el riesgo recién termina en Europa continental y en América Latina cuando la Corte Suprema de Justicia de cada país se pronuncia. Es de imaginar la demora. Ha sucedido que, merced a la bilateralidad del recurso concedida a los acusadores públicos (y parcialmente a los privados), esas mismas Cortes revisoras han condenado a imputados absueltos (23), les han aumentado la pena o han ordenado nuevos juicios que terminaron en condena (24).

Entonces, ¿cuál es la seguridad de esas personas que llegaron a su juicio por única vez y fueron absueltas, pero que tienen que atravesar el insoportable trance de sucesivas etapas durante décadas y que, inclusive, deberán vivir con la incertidumbre de no saber si finalmente terminarán condenadas, como ha sucedido?

La Corte norteamericana en «Green vs. United States», de 1957, describió a este derrotero inhumano como lo que es, un verdadero vía crucis. Sus textuales palabras fueron:

«La idea subyacente, que está profundamente arraigada en al menos el sistema angloamericano de la jurisprudencia, es que al Estado, con todos sus recursos y su poder, no debe permitírsele hacer repetidos intentos para condenar a un individuo por un presunto hecho, sometiéndolo de este modo a la vergüenza, a los gastos, a un vía crucis y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, así como a aumentar la posibilidad de que, aunque inocente, se le encuentre culpable.

«De acuerdo con esta filosofía, desde hace tiempo se estableció que, bajo la 5ª Enmienda de la Constitución, un veredicto absolutorio es definitivo, poniendo fin al riesgo del acusado y, aun cuando no esté ‘seguido de sentencia alguna, es un impedimento para una posterior persecución por el mismo hecho’ (‘United States vs. Ball’).

«Por lo tanto, uno de los principios elementales de nuestra ley penal es que la fiscalía no puede asegurarse un nuevo juicio por medio de un recurso de apelación, aunque una absolución pueda parecer errónea» (25).

1. ¿Qué es un precedente? El stare decisis

El stare decisis (precedente) es la doctrina legal que obliga a las cortes a seguir, respetar y observar los casos históricos previamente resueltos cuando deba sentenciar en un caso similar. El stare decisis asegura que aquellos casos con escenarios y hechos similares sean tratados de la misma forma. Los valores que lo han justificado tras ocho siglos de vigencia están en la eficiencia, la continuidad del Derecho, la justicia o equidad, la legitimidad y la mejora de las decisiones de la Corte (26).

En resumen, vincula a los tribunales de justicia a seguir los precedentes legales establecidos por las decisiones previas. Nació con expresión latina; «stare decisis et non quieta movere», o sea, «adherirse a los precedentes y no perturbar las cosas que están establecidas» (27).

El common law se enorgullece de esta tradición sin tiempo. «Si todas las leyes del reino debieran ser abrogadas, Inglaterra aún tendría un sistema de Derecho», se ufanan los ingleses según cuenta el famoso dicho (28).

Como afirman Garapon y Papadopoulos, «el common law nace en tiempos inmemoriales; siempre ha existido y, sin embargo, no tiene pasado; es siempre contemporáneo con el asunto que debe solucionar» (29).

El civil law romanista, por su cultura legalista apegada al derecho codificado y a las opiniones doctrinarias de los juristas, siempre ha estado en aparente conflicto con el precedente, por considerarlo una creación jurisprudencial del Derecho. Pero esta es una equivocación muy seria que explica, entre otras cosas, gran parte del descuido de nuestra CS con sus propios fallos.

Qué importa a esta altura si la norma jurídica, luego legislada por el Congreso o el Parlamento en los países anglosajones, es creada previamente por la jurisprudencia reiterada por siglos que diera origen al common law. El apego a la norma jurídica del precedente es indiscutible y eso es lo único que interesa (30).

VII. Estructura del precedente

Una sentencia de la Corte está compuesta de tres partes: la ratio decidendi, el obiter dictum y la opinión disidente.

La ratio decidendi es el principio del caso. Se lo llama también holding. Es el corazón de la doctrina legal y la única parte de una sentencia que se convierte en autoridad. Es lo que forma el precedente. Un juez de la Corte iría directo al punto de controversia y escribiría sin rodeos lo que debe decidirse. El prestigio de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos se debe no solo al superlativo nivel de sus juristas, sino en gran parte a esta característica.

El obiter dictum son las observaciones incidentales del juez y las motivaciones pedagógicas o docentes de su decisión. En el common law se cataloga al obiter dictum como aquello que se dice «a mayor abundamiento y de lo cual podría prescindirse para la solución del caso» (31). En un fallo equilibrado, el obiter dictum jamás puede ensombrecer o reemplazar a la ratio decidendi. El lector sagaz adivina ya adónde queremos llegar.

La opinión disidente es el razonamiento de los jueces cuya opinión no ha triunfado en la votación final, pero que tratan a fondo la ratio decidendi con argumentos a veces superlativos. En nuestro caso, los votos de los jueces Petracchi y Bossert en «Alvarado».

El obiter dictum y la opinión disidente, nos dicen Garapon y Papadopoulos, «no obligan a las jurisdicciones subordinadas, pero tienen un papel de persuasión importante».

VIII. La ruptura del precedente: previsibilidad y flexibilidad. El reciente fallo «Ramos vs. Louisiana» sobre la unanimidad de los veredictos del jurado

Pero las ventajas del precedente por sobre la codificación son también famosas e indisimulables. Pueden resumirse en una combinación única: extrema previsibilidad en la aplicación de la ley, autoridad indiscutible y, a la vez, flexibilidad para cambiar cuando sea necesario.

Los jueces del common law se aferran a los precedentes y muy rara vez los cambian. Sin embargo, siempre pudieron rechazar aquellos casos que consideraron «mala ley» (bad law).

Ese cambio puede ser rupturista o gradual. Veamos el primero. La ruptura de un precedente y la adopción de una norma en sentido contrario es aún más rara e infrecuente, pero cada varias décadas se produce este fenómeno. Mencionaremos dos ejemplos muy claros de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: la unanimidad de los veredictos del jurado y la no segregación racial en las escuelas.

Hace pocos días la Corte dictó el fallo «Ramos vs. Louisiana» (2020) y sostuvo que los veredictos «no unánimes» del jurado son inconstitucionales.

Pocos saben todavía en la Argentina que la unanimidad de los veredictos del jurado no es solo una exigencia constitucional para la condena, sino también para la absolución. Es la esencia del fair trial. Cuando el jurado dice «no culpable», es porque la defensa ha convencido a los doce jurados. O dicho al revés: la fiscalía o la querella no han convencido ni siquiera a uno solo de los jurados. La unanimidad entre doce jurados es la base política desde donde se entiende y se ha construido la firmeza de los veredictos del jurado y su carácter de irrecurrible. Esa es la estructura constitucional —que luego adoptaron los Pactos— para impedirle al acusador el recurso contra la absolución (32). Obtenida en esas condiciones, en igualdad de armas y tras un juicio justo y por unanimidad ante un imponente número de jueces, la absolución es inconmovible y cualquier otro intento de persecución penal vulnera la garantía del double jeopardy (ne bis in idem).

«Ramos vs. Louisiana» causó impacto mundial (33). No solo por su refinado nivel jurídico, o por haber establecido que la unanimidad del veredicto del jurado es una garantía constitucional, sino porque, además… revocó un precedente de la misma Corte que decía lo contrario.

En efecto, en 1972 la Corte dictó dos fallos conjuntos «Apodaca vs. Oregon» y «Johnson vs. Louisiana» en las que tomó una de las decisiones más polémicas que se recuerden en su historia: los veredictos no unánimes del jurado no eran inconstitucionales.

Nunca la Corte se había pronunciado sobre la unanimidad (salvo indirectamente en un célebre fallo de 1930) (34), debido a que nadie había cuestionado jamás que el juicio por jurados de la Sexta Enmienda de la Constitución, heredado tras siete siglos del common law, era un jurado de doce personas del lugar del hecho, con un voir dire para recusar con y sin causa a sus integrantes, con un juez que impartía instrucciones sobre el Derecho y con un veredicto unánime e inapelable para la fiscalía.

Finalmente, un caso llegó a la Corte. Fue cuando los Estados de Oregon y Louisiana permitieron por ley veredictos no unánimes de 10-2 y 9-3 para ciertos delitos graves. Dos condenados bajo esas condiciones llegaron hasta la Corte argumentando que la unanimidad era una garantía constitucional del derecho al juicio por jurados de la Sexta Enmienda. La Corte, en una cuestionable decisión pírrica, confirmó sus condenas.

Tan polémica fue esa decisión que ni siquiera pudo la Corte conformar una mayoría, sino una extraña «pluralidad fracturada» de 5-4. Cuatro jueces sostuvieron que la unanimidad no era un requisito constitucional a nivel federal y/o local. Otros cuatro jueces sostuvieron precisamente lo contrario. El juez Powell aportó el quinto voto decisivo de manera salomónica. Le dio medio voto a una mitad y medio voto a la otra. Powell sostuvo que la unanimidad era una exigencia constitucional en el orden federal, pero que no podía serle impuesta a los Estados locales en virtud de la Decimocuarta Enmienda. Por lo tanto, su voto fue un «ni». Una decisión incomprensible.

Por eso, desde el instante en que salió ese precedente, quedó latente la sensación y el convencimiento de que algo había salido muy mal. Que se trataba de un fallo ahistórico y asistémico sacado con fórceps. Bad law. De hecho, cincuenta Estados continuaron inmutables con la unanimidad. Ninguno salió corriendo a cambiar la ley. Las investigaciones empíricas se dispararon para demostrar que los veredictos de 10-2 o 9-3 no igualaban la calidad deliberativa del veredicto unánime y que el precedente contrariaba una tradición constitucional intocada que se remontaba a 1367.

Luego de 48 años, llegó el momento de su reemplazo con un fallo superlativo como «Ramos vs. Louisiana» (35). Lo raro fue que el principio del caso (ratio decidendi) no era el problema. La unanimidad del veredicto como exigencia constitucional estaba fuera de toda discusión. El tiempo transcurrido había madurado la decisión; se notó en la votación final (6-3). Pero cualquiera que lea el fallo se dará cuenta de que la verdadera encrucijada que tuvieron los jueces supremos era el costo político enorme de tener que revocar un precedente de la propia Corte. Casi un tabú. Y así se vivió en los Estados Unidos.

Desde el momento en que la Corte anunció que trataría el caso, la sola idea de que pudiera ser revocado un precedente anterior de este calibre ganó la primera plana de los diarios de toda la Nación. Se presentaron decenas de amicus curiae a favor y en contra de la unanimidad y/o de derogar un precedente consolidado. Hubo debates públicos en canales de televisión, universidades y hasta publicaciones académicas. La audiencia pública en la que la Corte escuchó a las partes fue seguida por millones de personas a través de las redes sociales. Tal la fuerza comunitaria del precedente.

Lo singular del caso es que los tres votos de la minoría no fueron para defender la constitucionalidad del veredicto «no unánime» (con la que no acuerdan), sino para sostener que el precedente «Apodaca» y «Johnson» no podía derogarse. Los jueces Alito, Roberts y Kagan sostuvieron que la Corte debía ceñirse estrictamente al stare decisis de 1972, ya que Oregon y Louisiana lo habían empleado por más de cuarenta años.

Esta clase de respeto casi sacrosanto al precedente es lo que estamos reivindicando aquí para nuestra CS.

El otro ejemplo de ruptura del precedente es «Brown vs. Board of Education» (1954), en donde la Corte repudió su propia doctrina «Separados-Pero-Iguales» que había establecido en el fallo «Plessy vs. Ferguson» (1896). Hasta ese momento, los afroamericanos no podían ir a iguales colegios que los blancos. La Corte ignoró el stare decisis, y renunció a un precedente legal que había legitimado la segregación racial en las escuelas por más de 60 años. Good law.

1. El cambio gradual del precedente: correctivos

El stare decisis permite, además, variaciones importantes —sin alterar su principio general— para dar respuesta a situaciones no previstas cuando se formó el precedente. Un ejemplo clásico, que tomó por asalto al mundo hasta hoy en materia de exclusión probatoria, fue la teoría de los frutos del árbol venenoso. Los actos procesales regulares obtenidos con fuente en un acto irregular son nulos e inválidos, sostuvo la Corte con el voto de uno de los mejores jueces de su historia, Félix Frankfurter (36).

Con los años, la misma Corte fue moderando levemente esta doctrina y así surgió la doctrina del descubrimiento inevitable (no son nulos si hubieran sido descubiertos inevitablemente) (37) o la fuente independiente (la nulidad queda saneada y los actos inválidos rehabilitados si pudieron ser obtenidos de otra fuente independiente) (38).

1. Los dos primeros casos de la CS: «Arce» y «Alvarado»

La CS no pudo sentenciar lo que estableció tan claramente en 1957 su par norteamericana en «Green vs. US». Solo se animaron a hacerlo los valientes votos de los jueces Petracchi y Bossert. Concedamos que la Corte estadounidense la tenía más fácil: todo su background cultural iría a aceptar sin problemas la prohibición de un recurso fiscal contra la absolución por violar el double jeopardy. De hecho, solo tuvo que reconocer una práctica por siglos pacífica.

Nuestra Corte, en cambio, inició un camino de consolidación de la regla, pero lo hizo de un modo mucho más tímido, errático y borroso que su par norteamericana. El escenario era exactamente el contrario. Había que prohibir una regla que se ejerció sin discusiones desde la época virreinal y que en la Metrópoli española se practicaba desde la Edad Media. Pero el Pacto de San José de Costa Rica enterró esta posibilidad e impuso un ineludible cambio de paradigma respecto del recurso, que ahora es un derecho humano individual del acusado y solo de él.

La Corte comenzó no muy afortunadamente su nueva doctrina legal en el precedente «Arce» de 1997. Pero, por lo menos, definió en gran forma otra pregunta crucial para el futuro: ¿Cuál es el sentido de la voz «persona» enunciada en el art. 8.2.h de la CADH? Resolver el interrogante era fundamental, sobre todo para determinar si la víctima también tenía algún derecho convencional al recurso, en tanto persona humana individual.

La CS aquí sí fue tajante y no anduvo con medias tintas. Del cotejo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la CS respondió que «de la conjunción de ambas normas surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada solo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho».

Julio Maier hasta el día de hoy manifiesta su amargura por esta última frase resaltada, que es la negación misma de la garantía del recurso del Pacto.

«La sentencia ‘Arce’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adhiere a esta versión timorata de la garantía judicial para el inculpado, pues, a pesar de reconocer el derecho del condenado al recurso, advierte que la ley procesal puede conceder un recurso a cualquier acusador contra la sentencia del juicio penal que no le da íntegramente la razón a su acusación y a su reclamo penal. Sentencias como esta… importan desfigurar las palabras de la ley, en este caso constitucional, al punto de hacerles perder todo significado racional» (39).

El germen de la doctrina superadora y respetuosa del programa constitucional se encuentra en la disidencia conjunta de los jueces Petracchi y Bossert en el segundo precedente de la saga, «Alvarado» (1998). La mayoría de la Corte volvió a admitir el recurso fiscal contra la absolución y ordenó un nuevo debate, a pesar la letra de la Convención, pero la opinión disidente fue la que pasó a la posteridad. Ella constituye el núcleo duro del stare decisis que asentará la mayoría de la Corte hasta nuestros días (a pesar de la propia Corte).

Petracchi y Bossert hicieron un repaso exhaustivo de todos los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sobre el double jeopardy posteriores al leading case «Green vs. US» (40) y concluyeron que no era constitucionalmente posible someter a Alvarado a un nuevo riesgo de condena luego de haber sido absuelto tras un juicio cumplido con observancia de las formalidades del proceso.

Apenas un párrafo: «Por eso, tanto si el proceso es ante un jurado o ante un tribunal técnico [bench], el sometimiento del defendido —después de su absolución— a procesos de determinación de los hechos, sea que se dirijan a demostrar su culpabilidad o su inocencia, viola la cláusula del non bis in idem».

Es más, equipararon dicha doctrina legal al ya citado «Mattei» (CS, Fallos: 272:188, 1968). Lo hicieron sin ningún esfuerzo, ya que en «Mattei» se operativizaron los principios de progresividad y preclusión para evitar someter a un acusado, por una falta que no era suya, a las penosas contingencias propias de un juicio criminal, conforme razones de seguridad jurídica y la necesidad de administrar justicia dentro de un plazo razonable, con estricto respeto al principio material de dignidad humana.

Así llegamos a los párrs. 13 y 14 del voto Petracchi-Bossert:

«13) Que tales precedentes confirman la decisión que, con base en el pronunciamiento de ‘Mattei’ ya era posible anticipar. Tal es la que impone que una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnación acusatoria. Una decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso».

«14) Por lo tanto, cualquiera sea la forma de reducir a conceptos al juicio de reenvío, lo cierto es que —en casos como el presente—, para el imputado absuelto, aquel constituye un nuevo juicio, básicamente idéntico al primero, en el que su honor y su libertad vuelven a ponerse en riesgo. Ello es suficiente, pues, para que la garantía del non bis in idem impida al Estado provocarlo».

1. La recepción de la doctrina por la mayoría de la Corte Suprema: «Alvarado/Sandoval»

Con el nuevo gobierno asumido en 2003, se incorporaron a la Corte cuatro juristas de gran prestigio y esa opinión disidente se convirtió en mayoría en la causa «Sandoval» (2010), fallo que constituye de este modo el leading case a partir del cual es ya posible sostener que, conforme la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aceptar que el fiscal o el querellante tienen derecho al recurso contra las sentencias absolutorias configura una violación a la garantía del ne bis in idem y por ello es inconstitucional cualquier regulación al respecto (41).

Como paso intermedio a esta plena consagración, sin embargo, no debemos omitir el binomio conformado por los fallos «Kang» y «Lagos Rodas» (2007). Si bien en estos casos la Corte no resolvió el fondo del asunto y se enfrascó en larguísimos y desconcertantes obiter dictums, igualmente aseveró que la Cámara Nacional de Casación Penal, al hacer lugar al recurso del Fiscal, anular la sentencia absolutoria y ordenar el reenvío para la realización de un nuevo juicio, había omitido pronunciarse sobre el agravio vinculado con la violación del non bis in idem. La Corte por mayoría deja asentado que aquella regla «no solo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra». No es casual entonces que los jueces Petracchi, Zaffaroni, Argibay y Maqueda se hayan remitido para resolver de este modo ni más ni menos que a la minoría en «Alvarado».

Comienza así a consolidarse la doctrina de la Corte desde aquella trascendental e histórica disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, precisamente al exigírsele al tribunal intermedio que se expidiese con relación al agravio de la prohibición contra el doble juzgamiento conforme aquel estándar.

Esta posición no es otra que la que tres años después plasmara la Corte en «Sandoval». Sandoval fue absuelto a pedido del fiscal en su alegato de clausura por un tribunal de juicio de la provincia de Río Negro. El querellante particular interpuso recurso contra la absolución y, llegado el caso al Superior Tribunal de Justicia provincial, este la anuló parcialmente, junto con el juicio, y reenvió el caso al tribunal de origen para hacer el juicio otra vez. La base de esa decisión fue que el órgano de juicio, ante contradicciones de los peritos, aplicó la presunción de inocencia cuando —para aquella máxima instancia provincial— debió, en cambio, disponer de oficio de un último peritaje para zanjar la controversia (o sea, para condenar de cualquier manera).

Sandoval fue juzgado por segunda vez y finalmente condenado. La defensa atravesó el interminable espinel de recursos e instancias y llegó finalmente a la CS con el agravio concreto de la violación de la prohibición del non bis in idem que importó la realización del segundo juicio, base de la condena, gracias al inconstitucional recurso contra la absolución concedido a la víctima (querella particular).

Tuvo entonces la Corte ante sí la ocasión para pronunciarse sobre el fondo y aplicar aquel estándar de Petracchi y Bossert. Revocó así la sentencia apelada por un acusador privado con el voto de cuatro de sus integrantes, tres de ellos —Lorenzetti, Petracchi y Fayt— con directa remisión a la minoría en «Alvarado» y el cuarto —Zaffaroni— arribando a idéntica conclusión, pero resaltando que la falta observada y por la cual se declaró la nulidad del primer juicio no era atribuible al acusado. Por ende, debían operar los principios de preclusión y progresividad antes analizados, lo que llevaba a resolver conforme el precedente «Polak» (CS, Fallos: 321:2826) según el cual «el Estado no tiene derecho a un nuevo juicio cuando es él quien origina esos errores, porque la situación se equipara al supuesto en que ha fallado al presentar el caso».

Este histórico precedente «Alvarado/Sandoval» se reafirmó a finales de 2011 cuando regresó el caso «Kang» a conocimiento de la Corte. Es que a raíz de lo que decidiera en el 2007 en el mismo expediente, la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar al agravio de la defensa, entendió violentado el non bis in idem y denegó en consecuencia al fiscal la posibilidad de recurrir la sentencia absolutoria. El Procurador General se esforzó en su dictamen en hacer resucitar de la muerte al fallo «Arce», resaltando, además, que no había sido la fiscalía la causante del error, sino el tribunal de juicio que absolvió al acusado señalando falencias probatorias de la acusación, cuando había sido el propio tribunal quien habría rechazado las medidas de prueba ofrecidas en la etapa preliminar por la parte.

A partir de esta premisa concluyó el Procurador que el Fiscal no estaría alcanzado por la prohibición del doble juzgamiento al no haber causado él ese defecto. Estos argumentos sin sentido, de más está decir, no conmovieron un ápice a la Corte que, por el contrario, resaltó que la falencia apuntada seguía siendo ajena al acusado, dato decisivo y relevante para tornar operativa la garantía del non bis in idem (votos concurrentes de Lorenzetti, Fayt, Petracchi y Maqueda), que volvieron a remitirse al precedente «Alvarado/Sandoval».

XII. El descuido con el precedente «Alvarado/Sandoval»

¿Por qué pasó desapercibido este precedente? ¿Por qué, durante los siete años en que la CS no admitió jamás un recurso contra la absolución, no fueron derogadas dichas normas en los códigos procesales penales argentinos? ¿Por qué no procuró su fiel cumplimiento por las instancias inferiores? ¿Por qué la Corte escondió un precedente de semejante envergadura, que se construyó tan laboriosamente? ¿Por qué admitió años después con tanto descuido tres casos anodinos e ignotos con recurso del acusador contra la absolución, como si «Alvarado/Sandoval» nunca hubiera existido?

Parte de la respuesta a estos interrogantes la expone con meridiana claridad Alejandro Carrió. El autor es lapidario con el exasperante estilo de sentenciar de la Corte y con su decisión histórica —que debe ser cambiada por inconstitucional— de asumirse como tercera instancia ordinaria de apelación en varios fueros (civil, comercial, previsional, laboral, con miles de sentencias anuales y, obviamente, sin audiencias públicas).

«Demasiados casos, con demasiados fundamentos por los distintos jueces de la Corte a lo largo de los años conspiran gravemente contra el intento de poner orden en esta compleja materia. La tendencia de los jueces del Alto Tribunal, especialmente con su última integración, de escribir mucho y acordar poco, ha convertido la tarea de los comentaristas en una empresa trabajosa y con un apreciable margen de error. Es posible que los jueces no adviertan el flaco favor que le hacen a la administración de justicia cuando, para la solución de una familia de casos, se ofrecen tantos y tan variados fundamentos con escaso apego a la doctrina del precedente» (42).

La Corte puede torcer este errático rumbo rápidamente. De hecho, ya ha dado un gran paso al tomar la sana costumbre de su par norteamericana de anunciar su agenda de casos cada semestre. Pero detenernos aquí en estos problemas es imposible. A pesar de ella misma, los precedentes existen y están allí.

XIII. Final

Nadie mejor que Binder —quien inspiró este trabajo y descubrió la vigencia del precedente— para concluir. En sencillas palabras, desmenuza este descuido para con «Alvarado/Sandoval» y ratifica que no ha habido derogación de dicho precedente porque no ha habido argumentación expresa en contrario:

«Ha sido necesario una transcripción más extensa del voto de los jueces Petracchi y Bossert porque la Corte misma pareciera que quiere ocultarlos —pese a tomarlos como su propia doctrina— cuando tienen gran relevancia. Con el leading case Sandoval/Alvarado, se vuelve a lo que ya se había anunciado con claridad en el dictamen del Procurador General en la causa ‘Martínez de Perón’ y que hoy podemos decir que constituye la doctrina central de la Corte Suprema respecto al non bis in idem: ‘no se debe permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un invocado delito, sometiéndolo así a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, aumentando también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable… Así, uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal establece que el Estado no puede originar un nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer errónea’.

«En ‘Sandoval/Alvarado’ se extrae la consecuencia más directa: la sentencia absolutoria precluye toda posibilidad de persecución penal posterior por el mismo hecho. Y no alcanza con señalar, como lo dice la misma Corte, que el juicio de reenvío es algo distinto al primer juicio, porque en tanto se trate de juzgar nuevamente los hechos del caso, se trata de lo mismo. Queda subsistente el problema de la invalidez del juicio, que ya hemos desarrollado previamente.

«Una interpretación acorde a la formulación de la Corte solo permite casos muy graves de anulación del juicio, fundado en el quiebre doloso de las formas esenciales o el prevaricato. Finalmente, la Corte, con esfuerzo y poca claridad, fija una doctrina que remite a la interpretación propia de la tradición acusatoria. Todas las otras ideas de unidad del proceso, de validez de la apelación, de nueva valoración de la prueba son, según la doctrina de la Corte, inadmisibles según el sentido de este principio constitucional» (43).

Ya han pasado más de 25 años desde la incorporación a la Constitución argentina del Pacto de San José de Costa Rica, y todavía siguen vigentes en todos sus códigos procesales penales —o al menos en su inmensa mayoría— la contemplación por parte de esas normas de recursos para los acusadores contra la absolución.

Por supuesto, la excepción solitaria —y que ha sido pacíficamente admitida, además, por los tribunales superiores de cada provincia— es la incorporación del juicio por jurados, donde ante el veredicto de no culpabilidad emanado de un jurado no hay lugar absoluto para ningún recurso por parte de los acusadores públicos o privados.

Ese es el verdadero sentido de la garantía.

(*) Doctor en Derecho (UBA). Profesor de derecho penal y procesal penal (UBA). Director del área de juicio por jurados del INECIP. Vicepresidente de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados (AAJJ).

(**) Juez de Tribunal en lo Criminal de la provincia de Buenos Aires. Abogado (UBA). Master en magistratura y especialista en derecho penal (Universidad Austral). Docente universitario. Capacitador del INECIP. Miembro de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados (AAJJ).

(***) Juez de Cámara de Apelaciones y Garantías de la provincia de Buenos Aires. Abogado (UCA). Magíster en derecho penal (Universidad Austral). Docente universitario. Capacitador del INECIP. Miembro de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados (AAJJ).

(****) Defensor Oficial en lo Criminal y Correccional de la provincia de Buenos Aires. Abogado (UBA). Docente universitario (UBA, UCALP, UMSA). Director de capacitación del INECIP. Miembro de la Asociación Argentina de Juicio por Jurados (AAJJ).

(1) BINDER, Alberto, «Derecho Procesal Penal», Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2020, t. V, en prensa, p. 856.

(2) GOMARA, Juan Pablo, «La tensión entre el derecho a la revisión del fallo condenatorio y el recurso del acusador. Comentarios al fallo ‘Colman’ de Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia», en Pensamiento Penal, 2020, disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2020/05/doctrina48942.pdf.

(3) CARRIÓ, Alejandro, «Garantías constitucionales en el proceso penal», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2020, 6ª ed. En el caso de Julio Maier —donde el recurso como garantía, el doble conforme y el ne bis in idem son la columna vertebral de su pensamiento— la cuestión es diferente, ya que su célebre Tratado fue escrito originalmente en 1988 y ampliado en 2006. Es decir, antes del precedente «Alvarado/Sandoval».

(4) BRENNER, Saul – SPAETH, Harold J., «Stare indecisis. Las alteraciones del precedente en la Corte Suprema, 1946-1992», Ed. Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 16: «La stare decisis horizontal concierne al deber de concordancia de un tribunal con sus propios precedentes… es el deber de los jueces de la Corte de acatar sus propios precedentes».

(5) P. ej., en Inglaterra y Gales, la Cámara de los Lores ofició por siglos de Corte Suprema de Justicia. Jamás en su historia revocaron un precedente. Los tiempos cambiaron y decidieron flexibilizar esa rigidez en 1966. La propia House of Lords estableció un Reglamento muy riguroso para modificarlos «y así proveer de justicia al Reino». Ver «The Practice Statement [1966] 3 All ER 77».

(6) BRENNER, Saul – SPAETH, Harold J., ob. cit., p. 18.

(7) BINDER, «Derecho Procesal Penal», ob. cit., p. 320: «Sucede que atrás de todo está la matriz teórica de la bilateralidad de los recursos, que era propia del sistema francés y la adoptó siempre como un dogma la doctrina procesal: donde recurre uno, recurre el otro. Sin embargo, esa matriz ya no existe más. La rompieron los Pactos Internacionales en todo el mundo. Justamente el incumplimiento de la legislación procesal con este claro mandato de la Convención se debe al molde intelectual que todavía tienen muchos intérpretes y doctrinarios. Hoy no existe tal bilateralidad, ni en los Pactos y ni siquiera en la legislación infraprocesal. Hay ya muchos códigos que diferencian los motivos de uno y otro sujeto. Así que el paradigma actual es por completo el contrario. Los recursos se piensan desde la disparidad, desde lo específico de cada interés. Por eso, inclusive, ni siquiera hay equivalencia entre los recursos del acusador público y los del acusador privado en la legislación».

(8) CARRIÓ, ob. cit., p. 657: «…su holding debe buscarse en aquello en lo que, por mínimo que sea, una mayoría de jueces efectivamente concurre».

(9) «Piana, Enrique J. y otros s/ causa 7668 infracción a la ley 22.415» (20/08/2014). CS, «Luna» L.712.XLIX, 27 de noviembre de 2014. «G., C. J. s/ p.s.a. abuso sexual agravado» (22/12/2015), CSJ 647/2013 (49-G)/CSl.

(10) GOMARA, ob. cit., p. 4.

(11) Por todos, GOMARA, ob. cit., p. 4: «La Corte Suprema de Justicia de la Nación no mantuvo su doctrina sobre bis in idem sentada en los fallos ‘Sandoval’ y ‘Kang’ que remitían a la minoría en ‘Alvarado’. Lamentablemente, la Corte abandonó esa línea jurisprudencial y convalidó el dictado de sentencias de condena que revocaban una absolución proveniente de un juicio».

(12) Voto del juez Breyer en «Alleyne vs. United States» 570 U.S. 99 (2013). Breyer siempre estuvo en contra de «Apprendi», pero su respeto a un precedente consolidado es tal que de allí su voto. Esto es común en la jurisprudencia del common law.

(13) Ver traducción íntegra del fallo Green al castellano en BINDER, Alberto – HARFUCH, Andrés (dir.), «El juicio por jurados en la jurisprudencia nacional e internacional. Sentencias comentadas y opiniones académicas del common law, del civil law y de la Corte Europea de Derechos Humanos», en Colección Juicio por Jurados y Participación Ciudadana, 5, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, t. A, ps. 293 y ss.

(14) Las leyes de jurados de la Argentina son las únicas, además, en regular correctamente la cosa juzgada írrita. La única excepción admitida de recurso del acusador es cuando no hay riesgo para el imputado porque es él el que ha provocado la absolución por medios de sobornos, corrupción, cohecho o prácticas extorsivas. Cualquier otro supuesto es inadmisible. Por todos, art. 89, ley 10.746 de la provincia de Entre Ríos: «Contra el veredicto de no culpabilidad y la sentencia absolutoria correspondiente no se admite recurso alguno, salvo que el acusador demuestre fehacientemente que el veredicto de no culpabilidad fue producto del soborno, o de los delitos de coacción agravados, o secuestros extorsivos u otras graves intimidaciones que ejercieron una coacción sobre el o los jurados, que hubiesen determinado el veredicto absolutorio».

(15) «Tutela judicial efectiva» no es igual a «condena», sino que implica darle todas las posibilidades al acusador público o privado de buscar un resultado en el juicio oral, público, continuo y contradictorio (que es el juicio constitucional). Pero ninguno de ellos tiene derecho al recurso contra la absolución.

(16) Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, «López, Mauro G. s/ recurso de queja interpuesto por agente fiscal», causa 71.912 (2016): «Se trata de una decisión legislativa que se apoya en la naturaleza que ostenta el enjuiciamiento por jurados populares. El jurado, políticamente, no es otra cosa que la exigencia —a efectos de tornar posible la coerción estatal (la pena)— de lograr la aquiescencia de un número de ciudadanos mínimo, que simboliza, de la mejor manera posible en nuestra sociedad de masas, política y no estadísticamente, la opinión popular (cfr. MAIER, «DPP», ob. cit., t. I, 2004, p. 787); motivo por el cual, la absolución del jurado impide la utilización de la herramienta recursiva, cualquiera que sea la valoración del veredicto: justo o injusto frente a la ley (cfr. MAIER, «DPP», ob. cit., t. I, p. 634). En otros términos: el jurado es expresión de la soberanía del pueblo, cuya voluntad no puede ser cercenada por alguno de los poderes del Estado; luego, sería lo mismo que exista algún mecanismo legislativo que busque torcer el resultado de una elección de autoridades, lo cual es inadmisible».

(17) Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala V, causa 78.302, 2017, caratulada «Bray, J. P. y Paredes J. M. s/ recurso de queja (art. 433, CPP) interpuesto por el particular damnificado»: «El análisis del planteo de inconstitucionalidad de las normas que determinan el carácter de irrecurrible del veredicto de no culpabilidad dictado por el Tribunal de Jurados debe ser realizado teniendo en cuenta dos ejes: a) El derecho del acusador —sea público o privado— a recurrir la absolución del imputado no tiene reconocimiento constitucional; y b) la naturaleza soberana de la decisión del jurado popular, que es la razón de ser de la irrecurribilidad de su veredicto, tal como se reconoce pacíficamente desde hace siglos en las democracias occidentales más sólidas del common law». «La compatibilidad convencional y constitucional de las normas que regulan la instancia recursiva en el juicio por Jurados de nuestra provincia se confirma si se tiene en cuenta que el carácter irrecurrible del veredicto de jurados no está únicamente impuesto para la víctima o para alguna parte en particular, sino que es una característica propia de la decisión en sí, que se funda en el carácter soberano del órgano que la dicta y que ha sido así regulada durante siglos por todas las democracias que adoptaron ese sistema de juzgamiento, la mayoría de las cuales por cierto son signatarias de los mismos instrumentos internacionales y en ningún momento se ha puesto en duda su compatibilidad con los derechos y garantías allí consagrados».

(18) GARAPON, Antoine – PAPADOPOULOS, Ioannis, «Juzgar en Estados y en Francia», Ed. Legis, Colombia, 2006, ps. 84 y ss.

(19) GARAPON, Antoine – PAPADOPOULOS, Ionannis, ob. cit., p. 92: «El juicio (trial) debe responder a un principio desconocido en nuestro procedimiento: la inmediatez de la prueba. Las pruebas deben producir su efecto inmediatamente después de haber sido producidas, lo cual no ocurre en el derecho inquisitivo, en el que la colecta de los hechos está disociada en el tiempo de análisis de su coherencia».

(20) MAIER, Julio B. J., «Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos», Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª ed., p. 597: «Lo prueba el caso mencionado en la nota (CS, Fallos 248:232), donde, a pesar de la burda violación del principio que representa y del excelente dictamen de su Procurador General en el sentido correcto, que pide remediar esa lesión, negó amparo a un claro caso de doble enjuiciamiento y doble condenación» por los mismos hechos.

(21) GARAPON, Antoine – PAPADOPOULOS, Ionannis, ob. cit., p. 86. «El procedimiento inquisitivo funciona, así, mediante una serie de sospechas sucesivas sobre la culpabilidad, como lo prueba la facultad de detener a un sospechoso antes del proceso. Estas diferentes aproximaciones del proceso y del trial cambian la función de la audiencia: en un caso la verdad pide confirmación, en el otro, elaboración. En Francia, el resultado de los procesos de primera instancia no deja frecuentemente ninguna duda, como lo indica el muy pequeño número de absoluciones, comparado con el de las jurisdicciones inglesas que es casi uno de cada dos».

(22) GARAPON, Antoine – PAPADOPOULOS, Ionannis, ob. cit., p. 89: «El juicio (trial) se opone, entonces, a la idea continental de investigación, la cual se descompone en tantas sesiones como sea necesario y procede por acumulación de pruebas, las cuales adoptan todas la forma escrita e intelectualizada. Estamos en el punto diametralmente opuesto de la presencia física de los testimonios requerida en un trial».

(23) El caso «Carrascosa» —por el homicidio de María Marta García Belsunce— es un paradigma. Absuelto del homicidio tras el juicio público, le impusieron directamente prisión perpetua en sede revisora tras el recurso de los acusadores. Una desmesura de esa clase sería inimaginable en cualquier país democrático con instituciones judiciales sólidas.

(24) GARAPON, Antoine – PAPADOPOULOS, Ionannis, ob. cit., p. 93: «Se comprende mejor que el proceso en los sistemas civilistas sea, sino un punto de partida, al menos una etapa entre otras, mientras que en el common law es un punto de llegada. La inversión más importante sobre el procedimiento del common law mantiene el centro de gravedad en la primera instancia. La apelación nunca es un derecho en los sistemas del common law; es necesario solicitar una autorización para ver su proceso juzgado nuevamente. El contraste es pronunciado entre una justicia en la que lo esencial se juega en primera instancia y una justicia en la que los recursos son incontables».

(25) HARFUCH, Andrés, «La firmeza (finalidad) del veredicto del jurado», II Congreso Internacional de Juicio por Jurados, Ed. Jusbaires, octubre 2014, ps. 85 y ss.: «Para decirlo claramente al revés: las sentencias de los jueces profesionales en el civil law no son firmes, ni definitivas, ni finales porque, entre otras muchas razones, las absoluciones pueden ser impugnadas sin límites por el acusador (estatal o privado). Son meros consejos provisionales al Rey; apenas un intento de solución del caso que necesita de la ratificación de las jerarquías superiores».

(26) BRENNER – SPAETH, ob. cit., p. 17.

(27) BIANCHI, Alberto B., «El control de constitucionalidad», Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., t. I, p. 61.

(28) GELDART, W., «Elements of English Law», Oxford University Press, 8ª ed., 1975.

(29) GARAPON, Antoine – PAPADOPOULOS, Ionannis, ob. cit., p. 34.

(30) El poder de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos es tan influyente que ha creado leyes en todo el mundo. Las leyes de ministerio público del civil law que obligan a los fiscales a revelar toda la prueba exculpatoria del acusado favorable a la defensa surgió del caso «Brady vs. Maryland» (373 U.S. 83 1963). El más popular de todos es «Miranda vs. Arizona» (384 U.S. 436 1966), que obligó a todos los agentes de policía y fiscales a hacerles saber inmediatamente a los acusados detenidos sus derechos de defensa, sus derechos al silencio y los cargos en su contra.

(31) BIANCHI, ob. cit., p. 62.

(32) HARFUCH, «La firmeza…», ob. cit., p. 88: «De hecho, todas las garantías constitucionales —hoy cristalizadas en los Pactos— nacieron de la cultura del common law inglés y su sistema de jurados. No surgieron precisamente de la cultura inquisitorial. Es un gran equívoco. Los europeos continentales, siempre recelosos de la influencia cultural de Inglaterra, se presentaron ante el mundo como los ‘democráticos’ por su pertenencia a la tradición de la Ilustración, del Iluminismo y de la Revolución Francesa. Pero lo cierto es que todos estos instrumentos internacionales, las garantías constitucionales, y las constituciones mismas, surgieron de la tradición del common law que comienza con la Carta Magna del año 1215 y que se afirma durante siglos de práctica en Inglaterra. Allí se moldeó un sistema de juicio oral, público, contradictorio, adversarial, con respeto por los derechos del acusado, con derecho de defensa, y ante un tribunal conformado por doce de sus pares, para evitar la concentración monopólica del poder en manos del Estado. Previo a eso, el Iluminismo y la Ilustración surgidos en el siglo XVI y XVII abrevaron precisamente de la experiencia inglesa —a la cual admiraban— y que transportaron con la Revolución Francesa al continente europeo. Entonces, el origen de las garantías constitucionales —entre ellas la del derecho al recurso del acusado, y la prohibición del acusador público o privado de someter al imputado a un doble riesgo de persecución penal— no surge de la tradición continental europea, que era profundamente inquisitiva, sino que surge de la tradición democrática republicana y antimonopólica del common law. Todos los instrumentos internacionales de derechos humanos tienen su origen indiscutido de pertenencia allí».

(33) Tal es la fuerza del precedente que Oregon y Puerto Rico —para entonces, únicos Estados que toleraban veredictos no unánimes— derogaron en el acto los veredictos mayoritarios. Lo hicieron por disposición de sus cortes supremas locales, ya que debido al «coronavirus» no pueden sesionar todavía sus legislaturas. Oregon, además, modificará su Constitución local, que permitía veredictos mayoritarios. Louisiana ya había modificado su Constitución en 2019, prohibiendo los veredictos no unánimes.

(34) «Patton vs. United States» (281 U.S. 276 1930): «2. La frase ‘juicio por jurados’, tal como se emplea en la Constitución Federal (art. III, § 2, y en la 6ª Enmienda) significa un juicio por jurados tal como se entiende y se aplica en el common law, e incluye todos los elementos esenciales tales como fueron reconocidos en este país y en Inglaterra cuando la Constitución fue adoptada; a saber: 1) que el jurado debía estar integrado por doce hombres, ni más ni menos; 2) que el juicio debía ser en la presencia y bajo la superintendencia de un juez con poder para instruir al jurado sobre la ley y para aconsejarlo con relación a los hechos, y 3) que el veredicto debía ser unánime. «3. Estos elementos del common law del juicio por jurados están incorporados en las disposiciones de la Constitución Federal con relación a la misma, y están más allá de la autoridad del poder legislativo el destruirlas o limitarlas». Ver traducción íntegra del fallo en castellano en BINDER – HARFUCH, «El juicio por jurados en la jurisprudencia nacional e internacional…», ob. cit., 2016, p. 103.

(35) BINDER, Alberto – HARFUCH, Andrés, «La unanimidad del veredicto del jurado», en Colección Juicio por Jurados y Participación Ciudadana, 9, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2020, en prensa, p. 94. El libro es un tributo al fallo «Ramos vs. Louisiana» e incluye su traducción íntegra y el amicus curiae presentado por Valerie Hans, Shari Diamond y los más afamados profesores de Derecho de los Estados Unidos.

(36) «Nardone vs. United States» (308 U.S. 338, 1939). La doctrina igual ya estaba vigente desde mucho antes, aunque no con ese nombre («Silverthorne Lumber Co. vs. United States», 251 U.S. 385, 1920).

(37) «Nix vs. Williams», 467 U.S. 431 (1984).

(38) «Murray vs. United States», 487 U.S. 533, 537 (1988).

(39) MAIER, Julio, «Transformer ¿recurso del condenado?», en Mientras estés conmigo, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, p. 304. También disponible en: http://www.juicioporjurados.org/2016/02/julio-maier-destaca-sentencia-de.html.

(40) «Benton vs. Maryland», 395 U.S. 784, 1969; «Ludwig vs. Massachusetts», 427 U.S. 618, 1976; «United States vs. Martin Linen Supply Co.», 430 U.S. 564, 1977; «Smalis et al. vs. Pennsylvania», 476 U.S. 140, 1986 y «Justices of Boston Municipal Court vs. Lydon» 466 U.S. 294, 1984.

(41) Incluso cuando, a diferencia de lo ocurrido en «Alvarado», no solo la sentencia absolutoria, sino también el juicio propiamente dicho, había sido declarados nulos.

(42) CARRIÓ, ob. cit., p. 660.

(43) BINDER, «Derecho procesal penal», ob. cit., p. 856.